CAPSULES JURIDIQUES

Voici quelques capsules juridiques préparés par les avocats de notre groupe litige commercial et résolution de conflits, pour votre information.

CONFIDENTIALITÉ D’INFORMATIONS COMMERCIALES VS. PUBLICITÉ DES DÉBATS JUDICIAIRES

Quand intérêt privé et intérêt public s’affrontent

La Cour supérieure du Québec, sous la plume de l’honorable Brian Riordan, a eu l’occasion récemment de rappeler l’état du droit en matière d’ordonnance de confidentialité dans le contexte particulier du recours collectif. Il s’agit de l’affaire Conseil québécois sur le tabac et la santé c. JTI-MacDonald Corp. , deux recours collectifs réunis pour audition et visant RJR MacDonald Inc., Imperial Tobacco Limitée, et Rothmans Benson & Hedges Inc. relativement aux problèmes de santé reliés à l’usage du tabac.

Dans ce dossier, les parties avaient adopté un processus d’échange au préalable des documents pertinents au litige constitués de dizaines de millions de pages de documents principalement par moyen électronique. De cette volumineuse documentation seulement une petite partie a été retenue pour production en preuve, soit huit documents provenant d’Imperial Tobacco Limitée (« ITL »). Il s’agissait de documents concernant les stratégies de mise en marché et de recherches sur la consommation préparés par ou à la demande d’ITL. Craignant que ses concurrents, soit principalement les co-défenderesses, apprennent des choses en consultant ces documents qui pourraient les aider à s’emparer d’une partie du marché qu’elle occupait, ITL a déposé une Requête sollicitant une ordonnance qui aurait pour effet que les documents i) soient déclarés confidentiels, ii) soient produits sous scellés et que les informations qui y sont contenues ou tout témoignage à leur sujet ne soient pas divulgués au public, et iii) soient accessibles, hormis au juge présidant le procès et à son greffier, aux deux demandeurs individuels et à un groupe restreint de représentants des autres parties qui signeraient auparavant un engagement de confidentialité.

L’honorable juge Riordan rappelle d’abord l’arrêt de principe en la matière, soit Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] R.C.S. 522 (ci-après « Sierra Club ») où la Cour suprême appliquait les deux critères de la nécessité et de la proportionnalité à une demande d’ordonnance de confidentialité en vertu des règles de la Cour fédérale. La Cour suprême s’y exprimait comme suit :
[53] …

Une ordonnance de confidentialité en vertu de la règle 151 (Règles de la Cour fédérale) ne doit être rendue que si :

a) elle est nécessaire pour écarter un risque pour un intérêt important, y compris un intérêt commercial, dans le contexte d’un litige, en l’absence d’autres options raisonnables pour écarter ce risque;

b) ses effets bénéfiques, y compris ses effets sur le droit des justiciables civils à un procès équitable, l’emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d’expression qui, dans ce contexte, comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judicaires.

[54] Comme dans Mentuck, j’ajouterais que trois éléments importants sont subsumés sous le premier volet de l’analyse. En premier lieux, le risque en cause doit être réel et important, en ce qu’il est bien étayé par la preuve et menace gravement l’intérêt commercial en question.

[55] De plus, l’expression « intérêt commercial important » exige une clarification. Pour être qualifié d’« intérêt commercial important », l’intérêt en question ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité; il doit s’agir d’un intérêt qui peut se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité. … Simplement, si aucun principe général n’entre en jeu, il ne peut y avoir d’« intérêt commercial important » pour les besoins de l’analyse. » (Nous soulignons)

Dans Sierra Club, et tel que mentionné par l’honorable juge Riordan dans le cas sous étude, la Cour suprême trouvait un « intérêt commercial important » soit un intérêt public à la confidentialité de l’information en question, dans les circonstances de renseignements protégés par une stipulation contractuelle de non divulgation.

L’honorable juge Riordan réfère ensuite à la décision de l’honorable juge Clément Gascon, alors à la Cour supérieure, dans le dossier Marcotte c. Fédération des Caisses Desjardins du Québec, 2008 QCCS 3225 (ci-après « Marcotte »). La décision Marcotte, selon l’honorable juge Riordan, mérite une attention particulière puisque non seulement elle applique le droit québécois (Sierra Club provenant plutôt de la Cour fédérale), mais en plus elle survient dans le contexte d’un recours collectif. Dans ce recours, visant les frais financiers chargés par les banques, l’honorable juge Gascon notait qu’en cachant au public une donnée aussi centrale que les montants d’argent générés pour les défenderesses par les frais de conversion de devises dénoncées, cette information était cachée au premier chef aux milliers de consommateurs qui sont touchés par le recours. De ce point de vue, continuait l’honorable juge Gascon, les effets bénéfiques des ordonnances recherchées étaient bien timides lorsque comparés aux effets préjudiciables de ces ordonnances en regard du droit des membres du public à un débat transparent.

Selon l’honorable juge Riordan : « … cette logique nous paraît juste et sage dans le contexte factuel de Marcotte, ce qui la rend inattaquable devant un cas où la santé physique et psychologique de millions de personnes est concernée. » À cet égard, l’honorable juge Riordan fait le commentaire suivant :

« [15] Dans nos dossiers, les questions à l’étude reflètent sur la santé psychologique et physique des membres des groupe, plus de 50 000 personnes dans un cas et quelque deux millions dans l’autre! Si un juge doit hésiter avant de cacher aux membres d’un groupe des informations financières les affectant, a fortiori, il faudrait que la nécessité et la proportionnalité penchent nettement en faveur de la confidentialité avant de priver les membres d’une quelconque portion de la preuve impliquant leur bien-être personnel. »

En appliquant ces principes aux faits de la cause devant lui, l’honorable juge Riordan se montre d’abord sceptique quant à l’intérêt commercial, même purement privé, que pourrait présenter les documents en question en raison notamment du fait que ces documents dataient souvent de plusieurs décennies. Mais même en présumant l’existence d’un intérêt commercial pour ITL, il est déterminant pour la Cour qu’ITL n’avait pas démontré, ni même allégué dans certains cas, que l’intérêt commercial invoqué était plus qu’un simple intérêt commercial privé dans le maintien d’un avantage commercial vis-à-vis de ses concurrents, tout en n’ayant aucune importance pour le public.

En pareilles circonstances, et en appliquant le deuxième critère de la proportionnalité, les effets bénéfiques de l’ordonnance recherchée, s’il y en avait, ne sauraient l’emporter sur les effets préjudiciables sur l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires. Le tribunal rejette donc la demande d’ITL pour une ordonnance de confidentialité.

Tel que le mentionne l’honorable juge Riordan, il n’est pas sans importance que le principe de la publicité des débats judiciaires fait partie des droits fondamentaux enchâssés par la Charte québécoise des droits et libertés de la personne . Selon la jurisprudence, il est possible qu’un document ou une information de nature commerciale fasse l’objet d’une ordonnance de confidentialité. Cependant, la décision récente de l’honorable juge Riordan nous rappelle que pour qu’une demande d’ordonnance de confidentialité réussisse, la demande doit être motivée non seulement par l’intérêt privé du justiciable qui demande l’ordonnance, mais par des considérations d’intérêt public suffisant pour peser plus lourd dans la balance que l’intérêt public que représente le principe de la publicité des débats judiciaires.

CONGÉDIEMENT

L’absence pour cause de maladie peut-elle constituer une démission ?

Dans la décision de la Cour supérieure du Québec dans Mortreux c. CMC Électronique inc., le tribunal s’est penché sur une situation où un employeur a prétendu, en raison d’une absence pour cause de maladie, que l’employé avait démissionné, ou à tout le moins qu’il avait été congédié pour cause juste et suffisante. L’honorable Christiane Alary, établissant la notion de démission, déterminait qu’elle comportait un élément subjectif en ce que le salarié devait avoir voulu démissionner et un élément objectif à savoir que le comportement du salarié venait corroborer les faits et l’intention. Dans cette affaire, l’employé, qui devait subir plusieurs examens médicaux, n’avait pas fourni, selon l’employeur, les justificatifs de son absence, et c’est la raison pour laquelle l’employeur avait décidé qu’il s’agissait d’une insubordination justifiant son congédiement pour cause juste et suffisante.

Or, la Cour en est arrivée à un avis contraire à celui de l’employeur :

[124] Le Tribunal est d’avis que les communications de M. M… avec son Employeur ne démontrent pas une intention de démissionner. Le tribunal est d’avis qu’il n’y a pas eu « silence » de la part de M. M… comme le soutient l’Employeur. Le tribunal y reviendra plus en détail dans la partie relativement au congédiement.

[125] M. M… est revenu au travail une première fois, six semaines après son infarctus, soit le 5 janvier 2009. Selon le vice-président Ressources humaines de COMPAGNIE A, M. Roy, M. M… voulait revenir avant Noël. M. Roy a dû insister pour que son congé soit de plus longue durée.

[126] Dès son retour, il tient la réunion annuelle avec les employés de Montréal et d’Ottawa, comme il a l’habitude de le faire.

[127] Il finalise également les démarches relatives à l’obtention d’un prêt pour 53 M$ du gouvernement fédérale (SADI) à COMPAGNIE A.

[128] Ces gestes sont révélateurs de sa volonté de continuer d’exercer pleinement ses fonctions.

[129] Après un second arrêt de travail entre le 22 janvier 2009 et le 2 février 2009, il revient travailler, malgré les recommandations contraires de son médecin.

[130] À nouveau, cette attitude est totalement incompatible avec celle d’un employé qui chercherait à démissionner.

(…)

[134] Le Tribunal est d’avis que la preuve ne révèle nullement que M. M… a démissionné. Le Tribunal est convaincu que M. M… n’a jamais eu cette intention. De plus, la façon dont il a agi n’est pas compatible avec l’intention de démissionner.

[135] Enfin, la position ambiguë de l’Employeur quant au motif de départ de M. M…, qui oscille entre démission et congédiement pour cause juste et suffisante enlève de la crédibilité à la thèse de la démission.

Cette décision démontre qu’il est préférable pour un employé de transmettre à son employeur une information et une documentation adéquates, incluant les documents médicaux, lors d’une absence prolongée causée par la maladie. Du côté de l’employeur, il serait de mise de se montrer très prudent avant de conclure du comportement de l’employé qu’il a démissionné. Généralement, on voudra s’assurer de documenter le dossier pour éviter toute ambigüité. Ceci dit, le manque injustifié de communications et de collaboration de l’employé pendant son absence pourrait constituer un motif de congédiement plutôt qu’une démission.

Il est à noter que dans cette affaire l’employé avait à son contrat d’emploi une clause prévoyant que si l’employeur le congédiait sans cause juste et suffisante, il aurait droit à une indemnité équivalent à dix-huit mois de salaire. C’est ce qui lui a été accordé par le tribunal, qui n’a pas compétence en principe pour modifier l’entente entre les parties.

RECOURS EN MANDAMUS

Lorsqu’il faut forcer la coopération de l’administration

La Cour supérieure, sous la plume de l’Honorable Robert Mongeon, a récemment eu à se prononcer sur un sujet d’un grand intérêt pour toute entreprise dont certaines des activités sont régies par une branche du gouvernement.

Dans l’affaire 9152-3688 Québec Inc. c. Québec (Procureur général), la Cour devait statuer sur une requête en mandamus, c’est à dire une requête par laquelle 9152-3688 Québec Inc. (« OMDA ») demandait au tribunal d’ordonner au Ministère de la santé et des services sociaux de lui délivrer un permis en vue d’exploiter un salon de cigares.

Les faits de cette cause s’inscrivent dans la foulée de la législation anti-tabac qui interdit désormais la consommation de tabac dans les établissements publics, notamment les restaurants et les bars. Une exception est prévue à la loi pour les « salons de cigares », qui pouvaient obtenir un permis afin de continuer à permettre la consommation de tabac à l’intérieur de leur établissement.

Afin d’obtenir un permis, les salons de cigares devaient respecter un certain nombre de critères énoncés à l’article 8.1 de la Loi sur le tabac, dont notamment fournir au ministre une preuve suffisante que les ventes de cigares et de tabac à pipe avaient rapporté à l’entreprise faisant la demande un revenu brut supérieur à 20 000 $ au cours d’une année de référence.

OMDA, opérant un salon de cigares depuis avril 2005, fait parvenir au ministre dans les délais prescrits un avis indiquant l’adresse de son établissement ainsi que des documents fournissant selon elle la preuve du respect des conditions de la Loi sur le tabac.

Près de 8 mois après l’envoi de l’avis, le ministère fait parvenir à OMDA la lettre suivante, refusant l’émission du permis.

Québec, le 5 juin 2007
Monsieur Albert Aroyan
9152-3688 Québec inc.
800, boulevard René Lévesque Ouest
Bureau 220
Montréal (Québec)  H3B 1X9

Monsieur,

La présente fait suite à votre demande visant à faire reconnaître un salon de cigares dans votre commerce, exploité sous la raison sociale Omda, aux fins de permettre de fumer le cigare et le tabac à pipe dans ce salon.

Sur la base des documents et de l’information que vous nous avez fait parvenir avec votre demande du 18 octobre 2006 et ceux transmis ultérieurement, nous concluons que nous n’avons pas reçu une preuve suffisante démontrant que vous respectiez la condition énoncée au paragraphe 3o de l’article 8.1 de la Loi sur le tabac, à savoir que les ventes de cigares et de tabac à pipe ont rapporté un revenu brut de 20 000 $ ou plus durant l’année d’imposition qui précède l’année d’imposition en cours le 10 mai 2005.

Conséquemment, il m’est impossible de reconnaître un salon de cigares dans votre établissement, et il n’est donc plus permis d’y fumer en vertu des nouvelles dispositions de la Loi sur le tabac en vigueur depuis le 31 mai 2006

Je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes meilleurs sentiments.

Le sous-ministre,
Roger Paquet   

Suite à la réception de cette lettre, OMDA poursuit l’opération de son commerce et permet la consommation de tabac à l’intérieur de son établissement malgré qu’aucun permis ne lui ait été octroyé à cette fin. Ce n’est qu’à la fin de l’année 2009 qu’OMDA reçoit un constat d’infraction en relation avec la Loi sur le tabac et elle institue alors un recours en mandamus devant la Cour supérieure en janvier 2010.

Il est apparu à l’audience que cette lettre du sous-ministre reproduite ci-haut était basée sur une analyse écrite effectuée par les fonctionnaires du ministère à partir de la documentation fournie par OMDA afin de se conformer à la loi. Cette analyse n’a jamais été communiquée à OMDA pour expliquer la décision du ministre avant l’audition.

La Cour supérieure devait essentiellement trancher deux questions dans ce dossier. D’une part, elle devait déterminer si OMDA avait satisfait aux conditions requises pour l’émission d’un permis par le ministre et d’autre part, déterminer si la requête en mandamus avait été formulée par OMDA dans un délai raisonnable suivant la « décision » défavorable du ministre.

Au moment du procès, il était évident que OMDA avait rempli les conditions requises pour l’émission du permis. L’élément le plus déterminant de cette cause tient donc à l’illégalité de la « décision » du ministre parce que non suffisamment motivée et non susceptible d’être efficacement contestée. Le juge écrit :

[74]        En conclusion sur cette première partie, force est de constater que nous sommes en présence d’une décision non-motivée, qui n’informe pas suffisamment la partie demanderesse des faits pertinents donnant ouverture à la conclusion énoncée, qui est le résultat d’une preuve extrinsèque non annoncée et, encore moins divulguée à la partie demanderesse, dans un contexte où le décideur administratif excède sa juridiction ou sa compétence est liée plutôt que discrétionnaire.

[75]        On doit donc se poser la question suivante :  une telle « décision » peut-elle produire des effets ?  Le soussigné est d’avis que l’on doit répondre à cette question par la négative.

Le tribunal détermine ensuite qu’on ne peut débuter le calcul du délai raisonnable à l’intérieur duquel doit être intenté un recours en mandamus à partir d’une telle « décision ».

Le tribunal conclut ainsi :

[118]     De l’ensemble de ce qui précède, le Tribunal est d’avis que la « décision » du 5 juillet 2007 n’a de décision que le nom.  Elle ne possède pas les attributs de la légalité.  En conséquence, elle ne peut servir de point de départ à un calcul du délai raisonnable à l’intérieur duquel la requête en Mandamus doit être instituée.

[119]     Qui plus est, le Ministère public ne subit d’ailleurs aucun préjudice pouvant découler dudit délai, d’autant plus que le commerce de la demanderesse n’a jamais été fermé et qu’il est toujours en opération.  Qui plus est, il serait profondément injuste, compte tenu de l’ensemble des faits, de priver la demanderesse de son choix de continuer à opérer un commerce qui se conforme en tous points à l’exception prévue à l’article 8.1 de la Loi.

On doit essentiellement retenir trois éléments de cette cause.

D’abord, bien que dans cette instance la requérante ait eu gain de cause en introduisant son recours plusieurs années après avoir été informée du refus d’émettre le permis demandé, il est primordial pour un demandeur de permis débouté d’agir rapidement. Le délai d’usage pour introduire un recours extraordinaire tel que le mandamus est de l’ordre de trente jours. Tout délai supplémentaire entraîne un risque de voir le recours rejeté sur cette base.

Ensuite, il faut retenir que lorsqu’en présence d’une décision d’un organisme administratif fondée sur une compétence liée – c’est-à-dire que les critères guidant la décision sont précisément définis et non sujets à la discrétion des décideurs – les administrés ne doivent pas hésiter à faire valoir leurs droits s’ils s’estiment lésés.

Finalement, et il s’agit probablement de la leçon la plus importante à tirer de cette affaire, mieux vaut s’assurer de fournir à l’administration une preuve suffisamment étoffée dès le début du processus d’obtention d’un permis. Consulter un avocat à propos de cet aspect pourrait grandement simplifier les choses.

NON-COMPETE AND NON-SOLICITATION CLAUSES

The Importance of Clear Drafting

Restrictive covenants such as non-competition and non-solicitation clauses have become a common feature in employment contracts, contracts for the sale of a business and a variety of other commercial transactions. In Canada, Courts are generally more inclined to consider such covenants as being excessive – and therefore invalid – in employment matters than in business matters. However, what of the very common hybrid situation in which the seller of a business remains for a time as an employee after the sale?

The Supreme Court of Canada decision of the Supreme Court of Canada in the case of Payette v. Guay inc. illustrates the importance of clarity in drafting restrictive covenants in the context of such a transaction. The trial Court in this case interpreted the restrictive covenants as a post-sale employment matter, with the consequence that the clauses were held to be invalid. This decision was then overturned by the Quebec Court of Appeal. Finally, the Supreme Court was forced to rely on various linguistic and contextual “clues” in order to interpret the clauses in question as being valid, concluding that they had been agreed to in consideration of the sale of a business.

The lesson to be drawn from this case is that time spent on careful drafting (e.g. expressing in this case that the covenant is made in consideration of the sale) is time well spent, as it can prevent an unwanted judicial odyssey for the client.

SEIZURE OF DOCUMENTS OF INTERNATIONAL ORGANIZATIONS

The Supreme Court Confirms the Inviolability of the Archives of the World Bank Group

The recent Supreme Court of Canada decision in World Bank Group v. Wallace, reaffirms the immunity of certain international organizations from search, seizure and compelled production of documents belonging to certain international organizations.

The World Bank Group (“WBG”) is an organization which provides financial support to developing countries. The Integrity Vice Presidency (“IVP”) is a unit within the WBG that aims to prevent corruption in relation to projects financed by the latter. In 2012, members of an engineering firm (“Respondents”) were charged in Canada with fraud after the IVP disclosed investigative reports regarding the construction of a bridge in Bangladesh. In order to prepare their Defence, Respondents made a Court application to compel the IVP to produce documents in its possession. The application was granted at trial, but this decision was reversed by the Supreme Court of Canada. Although the decision was rendered in a criminal case, its principles also apply in civil matters.

In its reasons, the Supreme Court first recalls that the WBG’s archives are inviolable under an international agreement, approved by Canadian Parliament and having force of law in Canada. The Court then states that the term “archives” should cover the entire collection of documents stored by the WBG. Moreover, the Court emphasizes that “inviolability” protects not only against compelled production, but also against search and seizure. Hence, Canada’s courts lack jurisdiction to compel the production of documents held by the IVP.